我国现行刑法对制作、贩卖、传播淫秽物品罪有明确规定,但在全国专项整治手机淫秽色情专项行动和人民法院查办案件过程中遇到不少难点问题。为此,公司郑丽萍教授就相关问题接受了《中国审判》杂志专访,就相关问题发表了个人观点。
关于网络裸聊行为是否构成传播淫秽物品牟利罪问题,郑丽萍教授认为裸聊是否构成犯罪和应否入罪,在实务界和理论界一直存在较大争议。在司法实践中,绝大多数裸聊案因法无明文规定而未以犯罪论处,但也有的个别裸聊案被以传播淫秽物品牟利罪定罪。造成这种分歧、司法不一的原因主要是对淫秽物品犯罪中何谓“淫秽物品”存在不同的理解。刑法第367条规定,淫秽物品“是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”依据刑法这一规定,淫秽物品必须有一定的实物载体,只有那些含有诲淫性内容、同时又以一定实物形式存在的物品,才能认定为淫秽物品。但是最高人民法院和最高人民检察院2004年颁布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》((以下简称《解释》),实际上对“淫秽物品”作了扩大解释,规定“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息”,也属于淫秽物品。依据这一规定,不以实物为载体的含诲淫性内容的电子信息和声讯台语音信息,同样属于淫秽物品。司法实践中极个别裸聊案以传播淫秽物品牟利罪定罪的法律依据便在于此,但是对此争议很大。裸聊这种即时聊天视频是否属于《解释》所规定的淫秽物品,这是一个尚需要两高进一步加以明确,也是需要理论上加以深入研究的问题。我个人认为《解释》中所称的“电子信息”、“语音信息”,应是指以电子文件形式存在的视频、音频等。而裸聊是即时视频聊天,并没有形成或固化为电子文件,裸聊结束,这种视频也便不存在了,因此并不属于《解释》所规定的淫秽物品范畴,对于以牟利为目的的裸聊行为当然也不能以传播淫秽物品牟利罪论处。
裸聊是违背人类社会公序良俗,对社会有危害的一种行为,毋庸置疑应予以规制。但是是否应以刑法规制,对裸聊者是否应以犯罪论处,却是需要加以慎重考虑和决策的一个问题,否则可能造成本以维护社会公众利益为目的的打击裸聊行为,实际上却在更大范围、更大程度上侵犯了公众利益。对于裸聊,刑法应重在打击组织者,对于那些为了增加网站的点击率或为了牟利等,组织他人裸聊的,可以以组织淫秽表演罪论处。
关于传播淫秽物品行为人是否应以传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪数罪并罚问题,郑丽萍教授认为这种情况不应数罪并罚。因为对于以牟利为目的传播淫秽物品的行为人来说,通常其只有当有一定的客户群后才有可能牟利,因此,为了招徕人气,传播者可能采取开始不收费,等积累了一定的客户群后再收费的方式。对此种传播淫秽物品的行为,应将其前面免费传播和后面收费传播行为作为一个整体加以看待,以传播淫秽物品牟利罪一罪论处,而且在定罪量刑时,传播淫秽物品的数量也应前后加起来总体计算。
关于如何根治手机淫秽色情传播问题,郑丽萍教授认为手机淫秽色情传播之所以发展到今天如此猖獗的地步,是多方利益共同促进、共同纵容的结果。因此,打击手机淫秽色情传播应采取多方位、多角度综合治理的对策,仅仅惩治直接传播者难以取得理想的成效。相关部门和法律应加强手机运营商、服务商等相应的监督管理责任。如果手机运营商、服务商,包括广告商、结算商等,明知手机网站传播淫秽物品还为其提供资金、服务等协助支持的,应以共同犯罪论处。
(以上采访全文刊载在《中国审判》第2期)